Il presente contributo è rappresentato in parte in lingua italiana e in parte in lingua inglese

Un diritto di congruenza o di corrispondenza o di abbinamento, può essere definito come è una promessa da parte di A a B che, se A riceve un’offerta da un’altra parte (C), la comunicherà a B e, se B è disposto a fare la stessa offerta di C, A stipulerà un contratto con B e non con C.

La clausola right to match dà la possibilità, ad esempio, al potenziale acquirente di pareggiare l’offerta che la società target riceve da un terzo ed è utilizzata nelle operazioni di fusioni e acquisizioni (M&A).

Infatti, in questo tipo di operazioni, il diritto di congruenza si riferisce di solito al diritto dell’acquirente di eguagliare qualsiasi proposta superiore che la società target riceve da terzi durante il periodo di window-shop (o go-shop). Tuttavia, l’acquirente può anche negoziare un diritto a migliorare la propria offerta se il board della società target ha il diritto di modificare la propria raccomandazione a causa di un evento intervenuto (noto come il ritrovamento dell’oro nel cortile). In questo caso, il diritto non è quello di “eguagliare” un’offerta, ma di apportare all’accordo modifiche sufficienti a evitare che il board modifichi la propria raccomandazione.

Matching Right

Il diritto di congruenza può essere strutturato come un diritto di congruenza una tantum o come un diritto di congruenza per ogni offerta fatta da un terzo, noto come “last-look”. Giusto per chiarire, il diritto di modificare l’accordo in risposta a un evento che interviene è di solito un diritto una tantum.

I diritti di congruenza sono di solito inclusi nella sezione “no-shop” di un accordo di fusione, ma talvolta sono formulati nella sezione “termination”.

Quando si negoziano i diritti di abbinamento, le parti si concentrano generalmente su questioni quali:

  • il numero di giorni per il diritto di abbinamento iniziale;
  • il numero di giorni che l’acquirente ha a disposizione per adeguarsi a eventuali modifiche apportate da terzi alla propria offerta superiore;
  • se l’azienda target ha l’obbligo di avviare trattative in buona fede con l’acquirente durante il periodo di diritto di congruenza.

Mentre da un lato gli acquirenti sono favorevoli a clausole di matching right con diritti di negoziazione e di last-look, dall’altro le società target – destreggiandosi nel gioco delle parti – cercano solitamente di restringerle il più possibile per evitare di firmare un accordo che potrebbe dissuadere i terzi dal fare offerte concorrenti o creare incertezza sul processo di offerta se viene fatta un’offerta concorrente.

Per l’effetto, la legalità e la ragionevolezza del diritto di congruenza saranno giudicate non a livello di singola clausola ma come parte del pacchetto di condizioni a protezione dell’affare.

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Esempi di clausole

 (1) If the Company receives an Acquisition Proposal that constitutes a Superior Proposal prior to the approval of the Arrangement Resolution by the Common Shareholders the Board may enter into a definitive agreement with respect to such Superior Proposal, if and only if: ___________ (insert detailed agreed conditions);

(2) If a Party receives an Acquisition Proposal that constitutes a superior Proposal (the “Receiving Party”) prior to, in the case of A company being the Receiving Party, the approval of the Arrangement Resolution by the A company Shareholders, and in the case of B company being the Receiving Party, the approval of the B company Resolutions by the B company Shareholders, the Receiving Party may enter into a definitive agreement with respect to such Superior Proposal, if and only if: ____________ (insert detailed agreed conditions);

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Un tempo le controversie sui diritti di corrispondenza arrivavano molto raramente in tribunale, oggi non è più così. Basti pensare che negli ultimi anni sono state pronunciate ben 5 sentenze dell’Alta Corte inglese a seguito di controversie sui diritti di abbinamento come ad es. tra Sports Direct e il Rangers Football Club oppure tra New Balance e il Liverpool FC.

Il caso New Balance vs Liverpool FC

Proprio il caso New Balance vs Liverpool FC serve a sottolineare che la chiave per proteggere gli interessi commerciali di uno sponsor è la stesura della clausola sui diritti di abbinamento.

Nella causa New Balance contro Liverpool FC, il terzo soggetto Nike ha offerto di fornire al Liverpool FC delle “iniziative di marketing con non meno di tre atleti e influencers considerati superstar globali e non calcistici come ad esempio Lebron James, Serena Williams, Drake, ecc…”.

New Balance avvalendosi del suo right to match si è resa disponibile a fornire tali iniziative di marketing, ma non si è impegnata a proporre superstar del calibro di quelle nominate da Nike.

Il problema per New Balance è derivato dal fatto che la clausola sui diritti di abbinamento nell’accordo di sponsorizzazione tra New Balance e il Liverpool FC era formulata in modo ampio e troppo vago: “tutti i termini materiali, misurabili e abbinabili” di qualsiasi offerta di terzi.

Se New Balance fosse stata più specifica nell’accordo di sponsorizzazione riguardo ai termini che era tenuta a rispettare in qualsiasi offerta di terzi, sarebbe stato più facile valutare se ci fosse o meno una corrispondenza valida. 

Di conseguenza il Liverpool FC è stato giudicato libero di portare avanti il suo contratto con Nike non essendoci da parte di New Balance una adeguata contropartita; tant’è che anche il ricorso in appello da parte di New Balance è stato respinto dalla Corte d’Appello.

Avv. Alessia Pozzati

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