Contratti internazionali, Delaware: cos’è la clausola matching right?

The matching right è una clausola a cui stare attenti quando si affronta una fusione o acquisizione societaria nel Delaware.

Gli Stati Uniti rappresentano un mercato di elevato interesse e con notevoli opportunità d’investimento grazie anche alla disponibilità di notevoli risorse finanziarie che favoriscono operazioni di fusione, acquisizioni e joint ventures di vario tipo.

Gli obiettivi perseguibili mediante l’acquisizione di un’azienda negli Stati Uniti possono essere tra i più vari. Spesso trattasi di acquisizioni di tipo strategico che sfruttano le sinergie tra società acquirente e la c.d. “società target”. Altre volte si tratta semplicemente di entrare nel mercato statunitense tramite l’acquisizione di un’azienda già avviata e con una struttura commerciale preparata alle realtà del mercato locale.

Uno dei primi passi è sicuramente quello di individuare lo Stato nel quale si intende operare l’ingresso nel mercato americano, e uno degli Stati di maggiore interesse è senz’altro il Delaware.

Il diritto commerciale vigente in Delaware

La normativa in materia di diritto commerciale vigente in Delaware (“Delaware’s General Corporation Law”) è la più evoluta, una delle più semplificate e la più flessibile esistente in tutti gli Stati Uniti:

• consente alle imprese di usufruire di procedure estremamente semplici e rapide per la costituzione della struttura societaria
• fornisce la massima versatilità nella definizione e nella disciplina dei diritti e dei doveri attribuiti a ciascun socio e ai propri amministratori.

Il Delaware dispone di un sistema giudiziario indipendente, appositamente istituito per espressa indicazione della propria Carta costituzionale, emanata nel 1792, per cui, in caso di controversie in materia di diritto commerciale, le decisioni sono di esclusiva competenza dei giudici della Delaware’s Court of Chancery e non delle giurie popolari, come avviene, invece, presso i tribunali di numerosi altri Stati degli USA.

I costi per la costituzione di una società sono inferiori rispetto a quelli previsti, ad esempio, in California, a New York o in Texas.

Non va in fine sottovalutato l’aspetto privacy. La normativa vigente in Delaware consente di proteggere l’identità dei soci e/o degli amministratori, evitando che i loro dati personali vengano trascritti nei documenti societari da depositare presso le autorità statali. In questo modo, viene garantito un discreto livello di riservatezza a coloro che non desiderano rendere pubbliche le proprie generalità.

E’ pertanto più che normale che in questo Stato le normative e le decisioni giudiziarie in tema di fusioni, acquisizioni e incorporazioni societarie siano contraddistinte dalla presenza di molti precedenti e abbiano una prassi contrattualistica molto ricca.

The matching right. Un esempio di clausola ricorrente.

Una delle clausole più frequenti negli accordi di fusione, acquisizione e incorporazione è il c.d. matching right. Il diritto di congruenza o di corretta corrispondenza si riferisce solitamente al diritto dell’acquirente di uguagliare qualsiasi proposta superiore che la società target riceve da terzi durante il periodo di window-shop (o go-shop), ossia durante il periodo di osservazione precontrattuale della società che si intende acquisire.

Con questa clausola l’acquirente ha il diritto di migliorare la propria offerta prima di eventuali decisioni a lui non favorevoli che potrebbero essere prese dal consiglio di amministrazione della società target.

Tuttavia, l’acquirente può anche negoziare il diritto a migliorare la propria offerta se il consiglio di amministrazione della società target si è a sua volta riservato il diritto di modificare la propria posizione a causa di un evento esterno, un fatto sopravvenuto nel processo di acquisizione societaria che permette alla società target di recuperare capitali.

Nel diritto americano è noto come “a finding of gold in the backyard” ossia “il ritrovamento dell’oro nel cortile”. In questo caso, il diritto non è quello di “eguagliare” un’altra offerta, ma di apportare all’accordo modifiche sufficienti a evitare che il consiglio di amministrazione modifichi la propria posizione.

Questo abbinamento tra il diritto di migliorare la propria offerta ed eventuali fattori esterni che potrebbero rendere più difficile l’acquisizione societaria, può essere strutturato come un diritto di abbinamento unico o come un diritto di abbinamento a ogni offerta fatta da terzi, noto come “last-look“. Il diritto di modificare l’accordo in risposta a un evento intermedio è di solito un diritto una tantum.

Dove troviamo questa clausola e in quali accordi?

La clausola di “matching right” ricorre spesso negli accordi di fusione societaria, ed in particolare nella sezione “No-shop” dell’accordo di fusione, ma possono essere formulati anche nella sezione “Termination” e i suoi termini possono variare da transazione a transazione.

Infatti, le parti si concentrano generalmente su questioni quali ad esempio:

1. il numero di giorni per il diritto di abbinamento iniziale;
2. il numero di giorni che l’acquirente ha a disposizione per adeguarsi a eventuali modifiche apportate da terzi alla propria offerta superiore;
3. se l’azienda target ha l’obbligo di avviare trattative in buona fede con l’acquirente durante il periodo di diritto di congruenza, etc….

Come è da prassi nel gioco delle parti, se da un lato gli acquirenti sono favorevoli a disposizioni sui diritti di congruenza con diritti di negoziazione e di last-look, dall’altro le società target cercano di restringerli il più possibile per evitare di firmare un accordo che potrebbe dissuadere i terzi dal fare offerte concorrenti oppure creare incertezza sul processo di offerta se viene fatta un’offerta concorrente. Questo vale soprattutto se l’acquirente continua a superare l’offerta di terzi con piccoli incrementi di valore.

A questo proposito, la legalità del diritto di congruenza (della clausola di “matching”) ai sensi della legge del Delaware non sarà determinata in modo isolato, ma la sua ragionevolezza sarà valutata come parte del pacchetto di condizioni di protezione dell’affare.

I difetti nel processo di vendita societaria non devono sommarsi a violazioni del dovere fiduciario poste in essere per minare il prezzo dell’operazione ai fini di una sua valutazione al ribasso del valore in quanto, sebbene le disposizioni di protezione dell’affare siano tipiche negli accordi di fusione pubblica, esse non devono minare il go-shop in modo così completo da renderlo praticamente inutile.

(Cfr. Corte della Cancelleria del Delaware nel caso  Blueblade Capital Opportunities LLC contro Norcraft Companies, Inc.La Chancery Court ha descritto un processo di vendita viziato che ha portato alla firma dell’accordo di fusione e un periodo di go-shop successivo alla firma che, secondo il tribunale, era fin dall’inizio contrastante con le condizioni dell’accordo di fusione).

Avv. Alessia Pozzati

Tutti i diritti sono riservati. Qualsiasi riproduzione, anche parziale, senza autorizzazione scritta è vietata.